前言

ESOP不只是一个商业、法律或税务问题，CEO真正需要的，是一个综合性的解决方案。为此，源码资本请到了4组专家团队，他们都在各自领域里处理过多个TMT行业股权激励案例，也是第一次同时出现在一个平台上，他们将从管理层/法律/财税/争议解决四个维度，就ESOP进行全流程多方位的剖析，帮助大家用好这个武器。

本篇是ESOP系列的第四个话题，我们重点讲讲：怎么去打赢与员工之间的期权官司？员工离职时如何处理员工手里的期权，尤其是已成熟的期权？如何处理涉及境外期权的纠纷，尤其是VIE架构下的期权纠纷？如何取舍期权和货币性奖励？如何在期权协议，尤其是境外期权协议里约定被授予期权的境内公司的员工要对境外公司以及境外公司的关联方去承担更多的义务？境内公司又如何通过境外公司授予员工的期权，让境内公司的员工对自己履行不从事竞业行为、不招揽、不诋毁等义务。

只激励，不踩坑。

胡高崇 先生
北京市环球律师事务所常驻北京办公室的合伙人

以下为演讲原文：

从源码安排的议题顺序就可以发现，源码是非常用心地去组织了这个活动。前面的嘉宾分享过公司创业初期如何设计有价值感和参与感的期权方案，也剖析过境内外股权激励架构如何搭建，然后是从税务角度，研究如何通过筹划工具让员工到手的股权激励不打折。

而我要谈的ESOP纠纷话题可能不那么开心，但对公司至关重要。很多创业团队在合作之初非常愉快，可一旦“分手”，人性中坏的一面就暴露出来，一些前期协议与方案设计的瑕疵，都会让事后的纠纷解决变得非常吃力。因此我们整理了六个真实案例，希望从公司保护正当利益的立场出发，在文件和制度的设计上预先去规避一些未来的风险。

下面我从五个方面去跟大家分享如何去面对和处理与期权相关的纠纷。

• 第一部分讲怎么去打赢与员工之间的期权官司，我会分享三个案例，这三个案例的经验教训告诉我们如何站在保护公司利益的角度设计期权文件。
• 第二部分讲员工离职时如何处理员工手里的期权，尤其是已成熟的期权。
• 第三部分讲如何处理涉及境外期权的纠纷，尤其是VIE架构下的期权纠纷。这也是北京地区最近比较热门的话题。
• 第四部分是讲如何取舍期权和货币性奖励，这是源码征集大家意见要求讲的话题，之前何老师和赵律师也已经讲到。
• 第五部分分为两个层面，第一个层面是如何在期权协议，尤其是境外期权协议里约定被授予期权的境内公司的员工要对境外公司以及境外公司的关联方去承担更多的义务，比如说不诋毁，禁止招揽等；第二个层面，是境内公司又如何通过境外公司授予员工的期权，让境内公司的员工对自己履行不从事竞业行为、不招揽、不诋毁等义务。

1. 如何与员工打赢涉及ESOP的纠纷?

案例1：搜房网案例

搜房网和孙宝云案是在北京地区开创期权争议先河的一个案例。发生在2012年，案由是合同纠纷，一审在北京市第一中级人民法院，二审在北京市高级人民法院，再审在最高人民法院。本案中，孙宝云是境内公司的员工，直接起诉境外搜房网公司，并且获得了一个最终胜诉的判决结果，一审二审法院都确认孙享有境外公司的期权，最高院也驳回了搜房网公司的再审申请。

这个案例里境外搜房网公司主要的实体抗辩意见包括，境内公司员工在离职的时候，已经与境内公司签订了一个所谓的纠纷一次性处理协议，但是法院并没有采信境外搜房网公司的抗辩，理由就是股票期权协议是境外公司与员工签署的，但离职协议书是境内公司与员工签署的，这两份协议性质、内容和签约主体都是不同的，离职协议书里也并没有对孙宝云的股票期权做出处分，也没有变更这个股票期权协议的内容，所以法院最后认定了孙宝云可以依据这个股票期权协议，直接向境外搜房网公司主张自己的期权待遇。

这个案例实际上体现了司法处理期权纠纷的一个重要原则，即合同相对性原则。员工与境内公司（用人单位）对境外公司授予的股票/期权权利义务的处分，不能约束境外公司与员工之间的法律关系。

该案还产生了一个重要的程序上的影响，即涉外股票期权协议的管辖及法律适用。对涉外合同纠纷来说，我们现在都知道，当事人可以约定管辖及法律适用。但是在搜房网案中，正因为缺少约定，最终法院以协议签订地、员工国籍、股权收益地均在境内为理由，依照最密切联系原则确认了中国法院的管辖及中国法律的适用。该案直接影响了2012年之后的期权协议和期权计划的拟定，现在大量的涉外股权或期权协议以及期权计划的标准条款都是约定适用境外法律（例如美国加州、香港等），提交境外法院或仲裁机构管辖。

总结来说，该案带给公司的经验教训就是，建议让境外的期权授予方（而不是境内的实际运营公司或用人单位）和被授予期权的境内公司员工直接签订附有约定管辖及法律适用条款的协议，并由境外期权授予方（而不是境内的实际运营公司或用人单位）直接对期权协议项下的权利和义务进行调整和安排。

案例2：北京慧聪案例

第二个案例是北京慧聪公司的案例。公司可能不算太知名，但这个案例可以展现出劳动争议中用人单位经常面临的其他困境。

这个案子的背景相对来说比较简单，发生在2014-2015年，案由同样是合同纠纷，一审在昌平法院，二审在北京一中院。和搜房网案例中起诉境外公司相反，员工直接在昌平法院起诉了境内公司，起诉的依据是境内公司曾经直接向员工出具了《购股权授予通知书》，里面约定了一些期权相关的权利、义务，并约定授予员工一定数额的境外公司期权。但是员工离职后境内公司未能保证员工行权，员工就直接依据《购股权授予通知书》起诉境内的北京慧聪公司要求行权。

这个案件里，境内公司援引了境外公司的《招股章程》进行抗辩，《招股章程》里约定“购股权于终止受聘日期失效及不可行使”。但法院仍然遵照合同相对性原则，认为境内公司与境内公司的员工签订的《购股权授予通知书》里面，并没有援引这样《招股章程》，也没有把《招股章程》内容予以披露，所以境外公司的《招股章程》不能对抗境内公司的员工。最后法院就依据境内公司出具的《购股权授予通知书》判决员工有权享受期权对应的折价款。

这个案例还有一处很具有典型意义，就是确认了行权不能时的损失计算原则。北京慧聪公司在一审抗辩的时候，明确表示无法保证员工行使境外公司的期权，客观上行权不能。本案中被告只有境内公司，没有境外公司，原告主张的是境外公司授予的期权待遇，而法院不能突破合同相对性，判决案外人（也即本案《购股权授予通知书》当事人之外的第三方）的权利让原告享受，所以原告要选择是坚持期权待遇，还是选择折价。大部分原告很聪明，就选择折价。最终法院判决，在行权不能时，按照员工申请行权之日对应的股价，扣除员工应当支付的购股款，赔偿员工的损失。

这里还有一个问题，会给公司带来很大麻烦。刚刚德勤团队介绍过，行权是需要纳税的，行权后将股票变现也是需要纳税的。但是法院会把员工的应得收益净值判决给了员工，却不会考虑扣税的问题，也不会在判决主文里写上员工应获得的收益净值是多少，其中应纳税金额为多少。

举例来说，法院认定最后员工可得变现款为100万，购买成本是10万，公司应支付90万的应得收益。将来走到执行阶段，公司在履行判决时，履行了代扣代缴义务，假设说扣除了20万的个税，缴纳给了税务机关，支付给员工70万元。但此时员工往往还可以就没有收到的20万的差额再申请一个强制执行。这时候即便公司拿出代扣代缴记录，执行庭的法官也很难认可，一来是执行法官很可能不懂税法，二来是执行法官即使懂税法也无法自行确定应缴纳税款的具体金额，他只看判决上的金额和员工收到的金额，如果有差额，用人单位就要补齐。所以最后用人单位付出去的总金额就是90+20万，额外负担了20万的税款。

当然这20万的税款本来应该是员工自己负担，公司可以提起所谓的不当得利返还的诉讼，但实践中获得胜诉的可能性非常低。因为审理不当得利的法官还是不懂税法，他也不知道你扣20万的税是不是不当得利，到底谁不当得利了，他也不知道你计算的数额是不是准确。

其实这个问题在所有的劳动争议案件中都普遍存在。不管是判决用人单位支付工资、年终奖、绩效奖金还是解除劳动合同补偿金，用人单位都有代扣代缴税金的义务，也会经常吃这个税前税后差额的亏。判决如何做出可能当事人无法控制，但在在调解的时候，我们建议，用人单位要把税前金额和税后金额尽可能的明确在调解书里。

回到北京慧聪的案例本身，该案告诉我们，不管是境内公司还是境外公司与员工签订期权协议，约定授予员工期权，一定要在授予期权的文件中写明离职后或发生其他违约情形的期权处理结果。公司在利用期权吸引并招募核心员工时，也一定要先想好未来如何让他退出，把丑话说在前面。

案例3：三快公司案例

介绍前面两个案例时，我一直在强调案由，前面两个案例案由均为合同纠纷，这也是期权纠纷的惯常处理模式。但在2015年之后，以北京市第一中级人民法院为代表，北京西片区的法院对境内公司员工因被授予境外公司期权而产生的纠纷，处理模式发生了一个180度的转变。这个标志性案件就是三快公司案例。

此案例的基本案情如下：员工在境内公司工作期间，被境外公司授予了相关期权待遇；后员工自境内公司离职，但由于员工存在种种不符合期权计划及期权协议约定的行权条件等原因，境外公司拒绝员工行权。员工就直接将境内公司起诉到法院，提出确认其享有境外公司的期权待遇并行权等诉讼请求。

在原审一审的时候，一审法院按照通常的处理模式，即以主体不适格为由裁定驳回原告起诉。理由就是之前提到的合同相对性原则，原告以境内公司为被告，依据的却是和境外公司签署的期权协议，请求的也是境外公司的期权待遇。但是本案打到一中院时，一中院一纸裁定撤销了一审法院的驳回起诉裁定，指令一审法院继续审理。

一中院的一个主要逻辑就是，它认为期权待遇实际上是一种福利待遇，而且是基于员工在提供劳动期间所获得的劳动报酬而衍生的待遇，这种期权待遇与境内公司是密切相关的，所以境内公司可以作为被告，本案应该纳入劳动争议审理。

这里就此确立了一个原则，至少在北京一中院的辖区，所有的员工与用人单位之间的期权待遇纠纷都会纳入劳动争议处理。站在公司的角度出发，纳入劳动争议处理会使公司陷入很被动的局面，因为劳动争议的处理模式是倾斜保护劳动者的，司法机关的强制干预会更多。如果按照合同纠纷来处理，绝大部分的期权协议的内容都会被尊重，但是如果按照劳动争议的思路去处理，期权协议约定的内容随时都可能被法官所挑战，法官会认为有一些协议的内容是限制了劳动者的法定权利，规避了用人单位的法定义务，法官可以对很多条款直接说NO，可以直接改变约定的规则。

如何应对员工提出的期权权利主张

通过以上这些案例，可以总结提炼出来这样一些要点分享给大家：

第一个大的层面，就是处理机制的选择。尽量让期权纠纷的案子按照平等的民商事的思路去处理。因为如果按照普通的合同纠纷去处理，员工依据与境外公司的期权协议去起诉境内公司，境内公司的主体不适格；而起诉境外公司呢，期权协议里面都会约定适用境外法律和提交境外管辖，员工基本上没有能力在境外去发起这样的诉讼/仲裁。

怎么样能在北京地区选择尽量有利于用人单位的处理机制呢？可以尽量让案件的法定管辖落在北京东片区。以北京三中院为代表，东片区法院（比如朝阳法院）暂时都还认为期权争议不属于劳动争议。如何让法定管辖落在北京东片区？一个是公司注册地；如果说公司注册地因为优惠政策等原因注册在海淀，还可以把公司的主要办事机构所在地或者员工的劳动合同履行地放在朝阳区。

如果法定管辖落在西片区，即便期权协议里约定了适用境外法律，提交境外司法结构管辖，按照劳动争议的思路，这些管辖和法律适用条款统统会无效，因为劳动案件都是专属管辖，一裁两审，仲裁前置。

从全国范围来看，将期权争议纳入劳动争议去处理是一个趋势，前一段时间深圳中院也搞过一个研讨，深圳中院的法官也认为应该纳入劳动争议的处理模式。但全国范围内还是有不少法院认可主体不适格的抗辩（比如上海的法院），因此从应对纠纷的角度来说，境内公司一定还是要提出主体不适格的抗辩。

第二个大层面就是提出实体抗辩，例如没有证据证明员工应得期权待遇；还有行权条件不成就、实质性违反期权协议等等，这些都是被告常见的实体抗辩的理由。这些需要结合期权协议约定的内容和具体的事实情况来提出。

2. 如何处理员工离职时的ESOP?

针对未成熟的期权，可以自然失效。因为期权的授予往往跟劳动关系的存续期间是相匹配的，如果员工提前离职，比如说四年对应了一万股，只服务了两三年，那剩下的服务年限对应的就是未成熟的期权。我们可以选择通过自然失效条款让它自然终止。

公司主要需要考虑的还是已经成熟但尚未行权的期权，或者是之前赵律师提到的限制性股票。通常来说，由重到轻主要有五种处理方式，即彻底剥夺、按照净资产回购、按照原始出资回购、按照公允价格回购、继续保留。

因为时间有限，我不再具体展开说。需要提醒公司一点就是，要尽量通过事先约定的方式将五种处理结果体现在期权协议里，即写明如果员工触犯了哪一种情形，所对应的是哪一个后果。这样可以通过约定的方式去实现对于员工行为（不论是离职还是侵犯公司利益等）的约束。

3. 如何处理涉及开曼公司授予员工ESOP的纠纷？

实际上通过刚才讲的三个案例，已经可以得出结论。从全国范围来看，尽管越来越多的法院和法官逐渐倾向于按照劳动争议去处理境外公司授予员工期权的纠纷案件，还是有相当一部分法院（例如上海一些地区）愿意按照合同纠纷处理。

如果按照合同纠纷处理，合同相对性是一个基本的处理原则，员工只能向期权协议的合同相对方去主张权利，而根据期权协议的管辖条款，通常需要去境外提起诉讼/仲裁（但是像北京慧聪案例，员工没有和境外公司签署期权协议，而境内公司如果出具了期权授予通知或者签署了其他合同性文件，境内公司仍然是适格的合同当事人，仅仅是“无权处分”了第三方权利）。

但如果按照劳动争议处理，VIE结构及红筹结构都可能被法院认为是反向控制，法院会突破合同相对性，将境外公司授予的期权看作在境内公司控制下授予劳动者的劳动对价/福利待遇。目前法院也是在实践中慢慢摸索合同纠纷与劳动争议相比较而言，哪一种处理模式更好。

4. 如何取舍ESOP与货币性奖励？

第四部分咱们的设计师和工程师已经分享了，我在这一方面也不是特别专业，仅提供一些粗浅的见解供大家参考。我粗浅的理解就是，没钱的时候就给他股权期权，有钱的时候就给他钱，用人单位怎么方便怎么来。

但是站在一个诉讼律师的角度，我还是强调公司尽量要去做切割，如果不想让境内公司作为被告，尽量避免在境内公司的文件中披露期权相关信息。如果境内公司和境外公司在期权授予的问题上做好切割，将境内公司在期权计划中的角色削减到最低，在期权待遇的文件中不要体现境内公司，境内公司再以主体不适格进行抗辩就会好很多。

5. 如何将授予员工ESOP与赋予员工竞业限制等义务相联系？

很多创业者会面临这个问题，就是如何把期权待遇赋予员工的同时，让员工履行更多的额外义务。而有些额外义务在劳动合同层面是不太方便赋予的，也可能会带来更多成本。我们还是通过三个案例来分享这个话题。

案例1：ESOP与服务期

——曹琳与深圳市富安娜家居用品股份有限公司合同纠纷案

深圳的这个案例仍然是一个合同纠纷。这个用人单位授予了员工一些限制性股票，员工可以将限制性股票转化成无限制普通股票，并通过出售股票获得收益。同时公司让员工做出承诺，承诺在公司A股上市后继续服务一定的年限，否则将支付违约金。曹琳将股票变现之后就离职了，违反了《股票激励计划》和《承诺函》中的义务。深圳中院以合同纠纷为案由去处理这个争议，最终支持了用人单位要求返回等比例的限制性股票折现收益的诉求（广东高院接着驳回了曹琳的再审申请）。

这就是通过股权激励计划实现了设定服务期的目的。而关于服务期，按照劳动合同法的规定，只有在对员工进行了专项技术培训，并且支付了培训费的时候，才能与员工约定服务期。这个案子如果按照劳动争议的思路来处理，可能就不是这样的一个结果，法官会考虑你到底是否进行了专项技术培训，还是支付了其他的非专项技术培训以外的成本，如果是后者，基本上服务期的约定都是无效的。

案例2：ESOP与竞业限制违约责任

——腾讯公司与徐振华竞业限制纠纷案

第二个案例相对热度更高。最近上海市第一中级人民法院就竞业限制发表了白皮书，公布了这个案子。随后媒体纷纷以最高违约金判罚金额1940万元宣传报道。但实际上这个案例并不是一个真正意义上的竞业限制违约金，只不过是一个返回竞业限制补偿金的胜利。这1940多万都是用人单位以要求员工履行竞业限制义务为前提所付出的一个对价，即以限制性股票作为对价，然后赋予了劳动者竞业限制的义务。最后劳动者违约了，应当将对价返还公司。

这个案件为竞业限制义务的对价支付提供了新的思路。曾经有客户在两年前找我咨询，按照劳动合同法规定，为员工设定离职之后的竞业限制义务，要以用人单位支付竞业限制补偿金为前提，但是客户说我不想额外负担这笔成本，我能不能用支付期权待遇这样一种方式，去替代支付竞业限制补偿金？我们当时给的是一个消极的结论，因为法律明确规定竞业限制补偿金就是一个货币的形式，而且是离职之后按月支付，如果在职期间支付，或者授予劳动者期权待遇，无法作为法律规定的竞业限制补偿金的替代。

但是最近的案例显示，一个是这个上海的案例，还有下面介绍的海淀法院的案例，法院越来越尊重竞业补偿方式的多样性。通过这个上海的案例可以看到，最终法院认为这笔限制性股票的收益，视同竞业限制补偿金，如劳动者违反竞业限制义务，则负有返回的义务，这是尊重了双方的合意，即如果劳动者存在违约，公司可以要求劳动者按照约定承担违约责任。

该案给我们的借鉴是，境内公司在与员工签订竞业限制协议时，可以在违约责任中增加返还授予的期权/限制性股票的内容；而不论是境内公司还是境外公司与员工签订期权协议、期权计划或限制性股票授予协议，都可以考虑在协议上为员工附加一些义务，例如竞业限制、服务期等，以保护期权授予公司及其关联公司的利益。

因为即便按照北京一中院的处理模式，即按照劳动争议的审判原则去对待这些期权协议和期权计划（此时约定管辖和法律适用条款因为劳动争议的专属管辖性质而作废），法官基本上也仍然会尊重双方当事人在期权协议中关于竞业限制、服务期等附加义务的合意。

案例3：ESOP与竞业限制补偿金

——腾讯数码（天津）有限公司与刘春宁劳动争议案

这个案例是更加应该关注的一个案例，公司与员工签署了《保密及不竞争承诺协议书》，协议中，公司以授予母公司期权的方式替代竞业限制补偿金的支付，而员工相对应负有竞业限制和保密义务。因员工离职后就加入了竞对公司，公司在深圳依据《保密及不竞争协议书》提起合同纠纷，起诉员工违反竞业限制和保密义务，并获得了胜诉，但员工在北京提起劳动仲裁，要求解除《保密及不竞争承诺协议书》，理由就是劳动争议司法解释四规定的因用人单位原因三个月未支付竞业限制补偿金。

就解除《保密及不竞争承诺协议书》的劳动争议，海淀法院最终在2017年12月作出一审判决，双方都没有上诉，一审判决已经生效。海淀法院判决双方要继续履行之前签署的《保密及不竞争承诺协议书》。最关键的是，法院对期权收益进行了一个定性，其认为从协议书的约定来看，员工的期权收益兼具股权激励作用的附条件福利、竞业限制补偿等多重属性，不属于劳动法律强制规定的劳动活动的对价，即劳动法意义上的工资组成部分。

我们在两年前给客户的反馈意见是，竞业限制补偿金要以货币的形式去支付，如果用其他价值不太确定的待遇替代，有可能法院会挑战这份协议的有效性。这也是这个案例里劳动者的抗辩，但海淀法院在本案里的回应是，认为期权收益不仅仅是劳动报酬，还可能兼具多种属性，而且数额远高于竞业限制补偿金的法定标准，也就是离职前12个月平均工资的30%，所以用人单位没有违反竞业限制协议义务，也没有不支付补偿金的情形，而员工应该去继续履行双方签订的竞业限制协议。

这些案例给公司释放的积极信号就是，既可以在期权协议里约定竞业限制义务，也可以在竞业限制协议里，将期权收益约定为竞业限制义务的补偿。这样期权除了激励作用，还能实现为员工设定特别义务的目的。

结论：裁判机关更加尊重期权协议中当事人的意思自治

在目前非常不利于境内公司的处理模式下，即使最终纳入劳动争议处理，相较于其他劳动争议案件而言，法院相对来说也会更加尊重双方当事人的合意。

由此我们建议，公司一定要在期权协议和期权计划里面，加入保护用人单位利益的条款，例如废权条款，常见的废权触发条件包括但不限于员工严重失职、渎职，从事招揽行为，违反竞业限制约定，诋毁公司或关联方等等。

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至此ESOP研究成果完稿，源码资本法务部特此向资深法律专业人士征稿，如果您就创业企业某个疑难杂症法律问题有丰富实战经验并乐于深度分享，欢迎与我们联系，成为我们的特约专家。

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