「码脑 」 “守望相助战新冠” 系列课程一:用人单位在新型肺炎疫情防控期间的合规注意及实操指引(以北上广深为例)

随着疫情的深入发展,整个国民经济的各个方面迎来巨大压力,一方面医疗系统运转、物流供应链亟待扩能,另一方面线上教育与远程办公则成为刚需,市场需求和商业模式正在悄然发生着变化,危机之下孕育着新的生机。为应对疫情之下的新形势,源码资本投后服务团队策划了「码脑」“守望相助战新冠”系列课程。2月3日至11日,我们将邀请相关领域的专家大咖就员工休假复工、创业公司融资、远程协同办公、财务现金管控、政策解析借力等主题进行线上分享,希望从各个侧面为码会成员提供智力支持,解惑释压,共同面对挑战。

  1. 员工隔离保护信息登记有什么强制性义务要求吗?
  2. 延后复工是休息日还是法定节假日,相关劳动酬薪如何核算?
  3. 疫情持续情况下,企业如何加强各类合同履约管理?
  4. 员工在家远程办公,如何界定工伤?
  5. 因感染被隔离治疗的员工,如何核算发放薪资待遇?
  6. 停产待岗协议与停薪留职怎么具体操作?

带着这些问题,利用自身多年的劳动法经验,胡高崇律师首先从北上广等地的最新相关法律规定入手,针对性的回应了疫情下用人合规方面的几点疑问,涵盖合同履约分析、企业用工合规以及实操层面指引等内容,为创业者应对疫情期间的合规管理和劳资方面的新问题提供助力。

分享嘉宾

胡高崇律师,北京市中伦文德律师事务所合伙人。

在加入中伦文德之前,曾供职于国内知名律所,具有多年司法系统审判工作经验;其执业领域覆盖劳动雇佣与员工激励、公司合规、争议解决,其尤其擅长劳动争议、公司类及合同类纠纷的处理。客户类型包括大型互联网公司、外资企业以及国资金融企业。曾连续三年被《LEGAL 500 – The Asia Pacific》评为“2018-2020年度中国劳动法领域‘特别推荐’律师”。

分享内容实录一、以北上广为例,解读各地新规

一直了解源码投后服务做的非常好,跟源码合作也有三四年了。感谢大家在疫情防控期间参与学习,当然在这个特殊时期,CEO、HR们确实也应该去了解和掌握这样一些新动态。下面进入到今天的分享内容。

首先法规政策索引层面,国家层面法规政策有哪些?各地最主要的政策又有哪些?

国家层面的规定,一个是关于春节假期的延长,春节假期实际延长了两天,把两个工作日也作为休息日,最后把星期日并入假期,这是国务院办公厅规定的。而湖北省人民政府自己出了一个关于延长2020年春节假期的通知,也是在国务院同意的前提下,直接把春节假期延长到2月13日。湖北省这样的规定,虽然是省级的人民政府的规定,但是涵盖的范围比较广泛。因为不限于所谓的湖北省用人单位、劳动者,还把延长假期的适用人群范围扩大到春节期间来湖北探亲访友的外来人员。如果是在春节之前回到湖北探亲访友,一直留在当地的外来人员,同样也会在春节期间延长假期至2月13日。而且这是法定的假期,视同于计薪休息日,这是国家层面前两个关于假期的规定。

再往后是人力资源和社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》里面的内容,可能有一些特殊人群,他的工资报酬要正常付的。由于肺炎的患者、疑似病人、密集接触者在隔离治疗期间或者是医学观察期间,以及政府实施其他的紧急措施期间,即使没有办法正常劳动,劳动报酬也应正常获取,而且用人单位不能根据劳动合同40条、41条的规定解除劳动合同,劳动合同到期的还要顺延,这是国家层面的统一规定。

人力资源和社会保障部在上面通知里面,有关于停工停产期间劳动报酬计发的原则性规定,也即:在一个工资支付周期之内,即使是停工停产也要正常付工资,通常以一个月为期限。超过一个工资支付周期之后,有两种情况:一种情况是如果正常进行了劳动,虽然停工停产但有一部分岗位进行维持性业务开展,职工提供正常劳动的话,可以按照不低于当地最低工资标准去付劳动者的劳动报酬;另一种情况是如果彻底的停工停产,全员的停工停产待岗,这个时候用人单位支付员工生活费,生活费的标准按照最低工资的一定比例去支付,各地有不同规定。

国家层面的法律法规还包括人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》。目前从全国层面来讲,关于患新型冠状肺炎能够被认定为工伤的人群主要限于医护和防疫工作人员,不包括因为出差或者是返工之后在工作场所染病患病,这类人群基本认定为工伤的可能性偏低或者是很低。

以上是全国层面的规定,下面从北京、上海、广东选择一些有特点的地方性规定分享给大家。

首先看北京,北京地区主要规定与国家层面保持一致,但在北京市人力资源和社会保障局文件里有关于待岗期间,企业应按照不低于本市最低工资标准的70%去支付基本的生活费的规定,这是北京地区的特殊性文件核心内容。

第二份文件是北京市人民政府发布的《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》,这份通知基本与上海、广东和全国其他的地方都不同。从宏观层面来讲,北京地区的法定假日只是遵照国务院的规定延长了3天。从2月3日之后,就应该是一个正常的工作日,这是北京地区的规定,或者是北京地区实操层面的注意事项。在正常工作日里面,按照北京市这一则通知的规定,可以进行灵活用工或者是远程办公的方式去安排工作,这是通知的核心内容。实际上对比上海,我们就会发现,上海的规定直接将法定假日延长到2月9日,2月9日之前不得复工。在上海地区如果没有新文件出台之前,在上海地区目前的情况2月3日至2月9日期间,上海地区安排劳工工作都要按照200%支付所谓的加班工资。

但是北京地区不一样,北京地区要区分周一到周五,以及周六到周日,正常而言2月3日-2月7日这五天如果在家灵活办公的支付工资是可以的,如果2月8日、2月9日两天,本来也是周六周日两天属于休息日时间,用人单位还安排在家工作的话,应该按照休息日标准支付工资。北京市在上面通知里面提到14日内是否必须要落实监督疫情观察措施答复。目前而言北京市没有新文件出台之前,从2月10日开始只要不是从湖北地区返京或者有过湖北地区人员接触史,返京以后体温正常的可以到用人单位上岗;但如果从湖北地区返京或者接触过湖北地区人员的或者返京之后体温不正常的人员,要居家隔离监测体温。

接下来我们看看北京市教委和人力资源、社会保障局共同出台的《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》,通知规定如果家庭里面有一个未成年子女的话,就应当安排一名职工带薪看护未成年子女,看护期间工资报酬可以正常领取,用人单位不能依据《劳动合同法》第40条、41条解除合同,合同到期的要去顺延,视同政府采取了隔离措施或者是其他的紧急措施,以这样的原则去规定有一个所谓未成年子女看护假。

而在北京市人民政府办公厅《关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战若干措施》里面,第十个问题规定实施灵活用工政策,允许企业综合调剂使用年度内的休息日。如果劳动者确实要休未成年子女看护假,可以按照北京市人民政府办公厅出台的文件精神,在双方达成一致情况下,调剂使用2020年度内的休息日,用这种方式更加灵活保障劳动者休假待遇的落实。

同样,上海地区也有一些政府特色文件。我们把有特色的地方跟大家分享一下。

第一,上海市人民政府《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》,明确规定了本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。关于2月3日-2月9日能不能安排所谓灵活工作。上海市人力资源和社会保障局明确答复,说延迟复工是关于疫情防控的需要,2月3日-2月9日期间都是休息日,也就是本周一到本周五五天也是休息日,而且对于休息职工正常付工资,如果上班按照休息日加班工作进行付两倍加班工资,这是目前来看上海地区比较有特点的。

同样,也是将广东省比较有特色的一些规定分享给大家。广东省人力资源和社会保障厅出台的《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》里面,第三条规定经与职工协商一致,可以优先安排职工带薪年休假,如果没有及时返回广东复工的职工,双方协商之后可以享受休年假。关于工伤认定层面,广东存在与上海、北京和全国其他省市不一样的地方。广东省工伤报销条例第十条第四项的规定,如果出差疫区感染传染病的视为工伤情况。在广东省人力资源和社会保障厅以及其他联合发布通知里面就明确了,如果对于用人单位直派到湖北省出差或者是工作的职工感染了新型冠状肺炎的,应该视同为工伤。

二、事件定性及合同履约解析

这次事件到底定为不可抗力还是情势变更?

我们看一下法律和司法解释规定,《合同法》第117条对于不可抗力有明确的界定,不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。至少目前来看,大家还是倾向于认为这是一个不可抗力。但是,在具体合同履行里面也不是每一份合同都完全能够适用不可抗力而导致无责的解除。如果合同履行过程中出现不可抗力的事件,基本合同的解除之后双方就不会承担任何的违约责任,也不会存在违约责任的承担,这是不可抗力典型的特点。

《合同法司法解释(二)》第26条规定,情势变更是指合同成立以后因为客观情况发生,当事人定立合同无法预见非不可抗力造成的属于商业风险的变化。

针对第一类买卖合同而言。如果卖方厂家在武汉,武汉已经封城了,在交通完全停滞的情况下,卖方无法发货,无法履约,应该构成不可抗力,而且免除卖方的责任,这是不可抗力的事由。同样还是买卖合同,卖方在湖南往北京发货,虽然湖南地区的交通、物流并没有完全阻断,可能物流的成本显著增加了,之前运费1万变为现在运费10万,如果还按照这样的运费履行合同,并且让卖方支付运费的话,这个合同显然不公平。在这种情况下,卖方有权去调整合同中对于运费标准的规定,这是情势变更的使用。

针对第二类关于饭店、商场的场地租赁合同而言。如果由于疫情爆发客流显著下降,这种情况下应该适用于情势变更,不适用于不可抗力,尤其对于北京、上海、广东目前不是疫区的地方。目前大家讨论比较多的观点是对于商场和其他的地方能不能请求减少租金,目前以非典时期的情况为例,基本商场、饭店的租金合同减免都能够得到支持,酌情减少,最多减半;跟房东之间法律诉讼也能得到支持。但是在非典期间并没有案例支持写字楼对于租金减少的请求,这是对于场地租赁合同可以适用情势变更的基本判断和认识。

针对第三类一些提供劳务和服务的合同。这种合同如果真因为提供者感染病毒或者是因密切接触被隔离和治疗,或采取其他的强制措施,在这种情况下服务提供者就可以以不可抗力解除这类合同,而且无需承担违约责任。

针对第四类旅游合同。按照《旅游法》基本规定,如果出现疫情影响合同不能继续履行的都可以解除合同,而且会认为不可抗力的事件,大家注意阅读《旅游法》第67条就可以。

针对第五类建设工程合同而言。整体来看这个事件是不可抗力事件,但是某个合同来看又区分当事人身处何地、何时、何原因导致的,比如说工程延期等。因为疫情引发的工程延期问题,在建筑工程里面参照非典事件的案例,有部分法院认为构成不可抗力,这个需要注意个案分析。

另外,关于合同履约,除了类型化分析以外,还有实操层面的注意事项,如果真的是因为疫情引发的合同履行,主要说的是商事合同履行出现问题,如果履约方原引不可抗力或者是情势变更进行司法救助需要注意三点意见:

第一,应该及时通知对方,减少对方可能产生的损失。如果因为没有及时通知,导致对方的损失扩大,或者导致对方没有及时减轻损失的,针对于这种损失不视为不可抗力,这种有及时通知的义务。

第二,要注意收集相应证据证明发生了不可抗力。1月30日贸促会明确发出了通知,可以开具不可抗力证明,主要是针对国际贸易合同。国际合同里面约定了适用于外国法律和国际条约的话,可能就要看具体的国际条约和外国法律对不可抗力的适用。

第三,需要注意的是迟延履行后发生不可抗力事件。履行合同之前发生了不可抗力事件,也就是说直接因为不可抗力事件导致的不能履约,才可以免除自己的责任,解除这份合同。

三、企业用工合规法律分析

第一,关于疫情防控义务基本按照传染病防治法以及规定执行,在执行层面有以下几点注意,一些规则制度和管理制度要建立和落实安全防控措施。如果违反疫情防控义务的话,要承担民事、行政、刑事的法律责任。

第二,针对于劳动用工关系需要注意的事项,除劳动报酬的计发和灵活劳动用工之外,针对一些小问题再次跟大家强调。

1、如有员工被采取了一些紧急措施或者是隔离措施,期间工资报酬正常计发,比如说北京地区的未成年子女看护假期间,上海的迟延复工假期间,湖北地区的春节延长假期间,在这些假期或其他的紧急措施期间,工资报酬是正常计发。

2、如果有一些职工返回用人单位所在地之后,根据地方政府的要求在当地进行自我隔离。这个期间,用人单位灵活计酬,要么远程办公合理安排工作任务,要么待岗休假。像北京地区就可以综合调剂使用年度职工的休息日。

3、被确诊了新型冠状肺炎非隔离治疗期间,有一段时间是隔离治疗,有一段时间是非隔离治疗期间,正常防护休养就可以,比如说病人可能在医院治疗了一段时间之后转为居家治疗,这段期间就可以按照病假待遇计算劳动报酬。

4、关于加班工资的计发问题,在春节期间25日-27日就是新年的初一、初二、初三,这三天是法定假日。如果在这三天工作那是300%的工资标准。除此以外,其他正常的春节调休假期,国家延长的三天假期,以及上海地区的迟延复工假,以及湖北地区的春节延长假,这期间都应按照休息日的标准去计算加班工资。

第三,因患病或者是强制隔离不能及时返工的职工处理。

第一类人群,被认为疑似病人的,这期间正常支付工资,并且享受医疗待遇。医疗期间基本不能按照《劳动合同法》第40条、41条去解除劳动合同;

第二类人群,从湖北地区离开或者是从接触湖北地区人员而被隔离的职工,可以安排他灵活的工作,用人单位应正常支付工资;

第三类人群,因为密切接触患者或者是疑似病人被政府强制隔离的职工,在强制隔离期间应正常支付工资,而且无需去从事任何的工作;

第四类人群,因为疫情无法及时复工的职工,这类职工可以采取休年假,待岗,或者采取远程办公的方式从而正常支付劳动报酬。

第四,停工停产情况处理。正常来说用人单位真的受疫情影响面临经营困难和无法经营的可以进行停工停产,但停工停产之后在一个工资周期之内应正常支付工资,周期之后付生活费用。目前而言政府并不鼓励停工停产,希望采取各种方式尽量去保证生产,实现稳定就业。如果说需求不足或者经营困难怎么办?可以选择轮岗轮休的方式去进行调整和变化。

第五,关于加班和出差的注意。加班工资跟假期性质有关系;出差的话,如果广东地区的用人单位职工出差疫区染病之后可能被认定为工伤。现阶段不管是出于法律义务还是人文关怀出发,都建议不要安排劳动者去湖北地区出差。

以上就是企业在疫情防治期间的合规注意事项。

四、实操层面六项指引

第一,与传染病防治法相关,在安全管理方面有这样一些实操指引。

1、建章立制;所有律所都按照律协的要求建立了特殊时期安全管理的规范,其他用人单位也应该如此;

2、检查排查配备一些防控用品、收集信息,开启防控设施进行宣传教育;3、报告与配合,及时向卫生防疫部门报告病例或者是疑似病例,配合上级检查和防控措施;

第二,关于灵活用工的问题。

1、特殊工时制的审批;我推测后续地方性政府可能会开启相应的绿色通道,帮助用人单位更加灵活去调整工时制度。标准工时制一周工作五天,每天工作不超过8小时。特殊工时制不定时工时制,随时工作、随时休息自主安排;或者采取综合性工时制,基本以年度、月度、季度为计算工时,以年度计算一年工作时间不超过2000个小时。特殊工时制度可以在一定程度上缓解特殊时期的困境。

2、远程办公;远程办公会有监管的问题和合理安排的问题;源码后续针对被投企业关心的问题,也会提供一些远程办公的思路分享给大家。具体安排也建议用具体文件落实,也借此机会把远程办公方式尝试作为一种规章制度固定下来,从长远来看也是一种正向价值。具体而言,远程办公的问题首先适用人群的界定,建议通过工作日志、日报、周报的形式反馈进行监管。员工在家办公期间也要遵守和学习用人单位知识产权和保密的要求,用人单位也应该注意采取措施保护自己的知识产权和商业秘密。

3、劳动合同的中止履行问题;目前法律概念里并没有劳动合同终止履行概念,劳动合同终止履行怎么样进行呢?首先最后有事先约定,建议在劳动合同里增加一条关于终止履行的条款。或者在特殊情形发生之后,通过协商一致的方式与劳动者签订《劳动合同中止履行协议书》。

第三,关于返岗复工和看护假的审批。

1、关于外地人员返工,建议用人单位视情况进行隔离。目前来看基本从疫区回来的或者是接触过疫区人员的,这类人群需要进行强14天的强制隔离。除了这类人群以外,只要体温正常就可以正常返岗复工。

2、用人单位为了疫情防控需要,可以要求劳动者去披露感染肺炎的情况、疑似肺炎的情况、疑似肺炎的情况,掌握并统计好相关信息。个别极端的情况,可能还会出现劳动者以担心传染病为由没有按时返岗复工,或者不按照用人单位的要求出差,针对这类情况怎么样处理?这种情况下用人单位要综合情况去处理,相对柔性人性温暖地去处理。

3、看护假的审批问题;适用条件肯定是未成年子女,并且另一方不具备看护能力或条件。也可以要求劳动者去履行特定的请假流程,并且根据劳动者的情况提供相关证明文件。用人单位可以要求劳动者进行承诺保证提交证明材料的真实性,以及存在看护未成年子女的必要性。并且违背承诺,用人单位可以采取相关处理措施。

第四,工资支付问题。

目前政府放宽了用人单位发放工资周期的要求,如果有工资发放日没有及时发放工资的话,目前特殊情况下基本不会让用人单位承担后果,只不过正式返岗复工之后应该做到正常支付工资。

第五,关于入职和离职的问题。 

1、关于招聘和录用的问题。用人单位不可以拒绝录用新型肺炎治愈人员以及疫区的应聘人员,否则可能会引发就业歧视。而如果用人单位已向应聘人员发放录用通知书的,不能以疫情防控为由取消录用;此种情况下可以先变更入职时间,但绝不能以疫情防控为由把录取通知书撤回掉,否则的话也有可能承担责任。

2、关于劳动者自行辞职的处理,特殊情况时他可能在疫情爆发之前提出了申请,但是疫情突然爆发之后,可能离职手续还没有办理完毕,或者没有及时办理离职手续怎么办?比如说他可能是1月5日提出的辞职申请,本来2月5日彻底办理完毕解除这份劳动合同。但可能2月5日还未复工,这个时候我们认为2月10日办理交接手续没有问题,只是要考虑解除日之前的工资报酬如何计发,解除日之前的社会保险和住房公积金需用人单位负担。

3、用人单位单方解除劳动合同的路径选择。虽然疫情也有一些问题,基本万变不离其宗,还是要按照《劳动合同法》出发选择劳动合同解除的路径。一种是双方协商一致,只要双方协商一致,不管怎么样处理劳动关系向下的权利义务,都基本不会受到挑战,只要协议意思是真实的,没有显失公平的情况都是可以的。如果协商达不成一致的话,可能用人单位需要依法进行单方解除。

第六,关于社会保险的问题。

我们也可喜地看到,尤其这几天关于上海、北京都出台了一些新的政策规定。相对在一定程度上政府也对企业让出一些红利,或者尽量减少企业负担,或者把支付帐期尽量延长了。有两个层面的问题:

所谓稳岗补贴的问题。如果受疫情影响,这期间没有裁员或者是裁员比较少的情况下,可以享受稳岗补贴。上海地区也明确规定了,用人单位可以返回职工上年度实际缴纳失业保险费总额的50%。国家层面有规定可以享受稳岗补贴,在上海地区已经把具体比例和区间,返还上年度实际缴纳失业保险费总额的50%等措施做出了明确规定。

关于账期,在北京地区统一所有用人单位的帐期把2020年1月、2月应缴社会保险费的帐期统一延长到3月份,在资金上稍微减轻压力。受影响较大的行业企业,还可以延长应缴纳保险金到7月底。在上海地区推迟了调整社保缴费基数,2020年开始把上海地区职工社会保险缴费年度推迟三个月,以往都从当年4月1日就调整基数了,今年2020年7月1日才调整基数。以上是关于企业在疫情期间用工实操指引方面的问题。

以上是关于典型问题的分享。下面把时间交给大家,进入提问和交流的时间。

Q&A 

提问1:关于复工之后企业对于员工隔离保护信息登记有什么强制性义务要求吗?如果没有强制性要求胡律师对于企业有什么建议? 

胡高崇:全国层面按照《传染病防治法》是有的,《传染病防治法》有一些义务和要求,比如说1月份、2月份,至少近14天,比如说2月10日返岗之前14天之内接触的人群和去到的地点,以及乘坐的交通工具返回,这些信息有必要要求提供。但企业毕竟不是政府,没有履行强制处理权,只能要求员工提供,如果员工不提供的就可以去报告卫生防疫部门,或者是用人所在地的街道办报告本单位有这样的员工。单位想了解情况,但是没有去提供,这种情况下请求政府出面,把这个义务转移出去。正常来说法律没有细化到你了解的信息范围,通常来看可以参照其他的用人单位了解信息范围,要求本单位员工去提供。如果拒绝本单位要求不提供的,可以寻求卫生行政部门或者是当地政府部门力量要求他去披露这些信息。

提问2:延长假期规定里面2月3日-2月7日,如果优先扣除员工年假是否可以呢? 

胡高崇:用人单位在这种情况下不能单方面去扣除年假,需要与劳动者协商一致,协商一致之后,需要劳动者提出请年假的申请,2月3日-2月7日安排休年假就可以了,但是不能单方去安排休年假。

提问3:待岗是否需要每个员工签订待岗协议呢,有哪些注意事项? 

胡高崇:刚才最后一页PPT分享的三个问题里面涉及到的一个问题,关于待岗和停工停产的关系问题,如果说这家企业是全员待岗,企业已经停产停工状态,这种情况下只要发出待岗通知就可以。因为已经停工停产了,不需要任何劳动者上岗,只需要发出通知证明确实是停工停产状态,单方发出通知可以。如果公司停工停产全员待岗,我们建议你发停工停产通知,发待岗通知,在一个工资支付周期之内去现在付工资报酬,一个工资支付周期之后发待岗工资就可以了,这是全员待岗的情况。如果个别人员待岗,一定签待岗协议,如果没有签待岗协议,最后员工不认可待岗安排,用人单位可能面临补发工资、甚至支付解除劳动合同经济补偿及你的法律风险,这是待岗的注意事项。

提问4:合同工是否可以采取停薪留职的措施以及操作事项有哪些?

胡高崇:从九五年《劳动法》生效之后没有合同工概念,所有员工跟用人单位建立劳动合同,要不是劳动合同关系签订劳动合同,要么是劳务关系,我理解合同工可能是劳务关系。如果他签署劳动合同是正式员工建立正式劳动关系,可能停薪留职的概念只能适用双方终止履行劳动合同的概念,双方通过事先在劳动合同中的约定或者是另行单独签订劳动合同终止履行协议的方式,实质上是停薪留职,双方终止履行劳动合同不管是一个月、两个月、三个月,在这段终止履行期间,双方不存在任何的劳动法定权利、义务关系,我可能不付工资和社会保险,你也不用提供劳动,可能不用负担或者各自负担各自,降低标准,这是对于具有劳动合同关系的劳动者,用人单位可以采取这种方式去处理。

还有一种劳务关系,所谓临时用工或者是平台用工,如果单纯劳务关系的话,也是按日计酬,在这种不可抗力或者是情势变更事件下,如果不可抗力的话,劳务合同就可以解除掉,或者只要是没有提供劳务,不用再付劳动报酬,也不需要他另行签订任何的协议。

提问5:灵活用工的时候例如2月和3月整月休息,4月开始上班,每周上6天班,是否和员工签订协议呢?

胡高崇:这也是北京地区刚刚出台的文件的精神,实际上可以挪休息日休假。签定协议最优,明确他休假的时间,明确他2月3月到底休了20个工作日还是40个工作日,比如说休了20个工作日,用半年的休息日每周补一天,如果是休了40个工作日,几乎用全年的休息日去补。协议方式最优,也不拘泥于协议方式,目前来看直接出书面协议不太现实,建议也可以通过电子邮件相对比较正式,或者是微信方式,通过微信的沟通甚至于条款调整好之后,通过微信方式或者是打印出来纸质文件签署之后发出扫描件等,这些方式都只是书面证据。直接签署书面的协议是书面证据,微信、电子邮件也是书面证据的一种体现方式。无论如何一定要留存书面证据,固定双方对这样协议的达成,不然可能将来出现事后反悔的情况。

提问6:有个员工常驻武汉,春节期间在新疆被隔离了,如何界定这种隔离性质?是否需要员工提供书面证明,是否以休年假处理?

胡高崇:第一,因为武汉假期已经延长到2020年2月13日,2月14日才是假期结束时间。工资报酬不管是隔离还是休假,都可以享受湖北省的政策,他的假期可以到2月13日。看隔离时间是否跟2月13日重叠,如果2月13日之前解除了隔离措施,基本上可以OK,可以进行复工。相对比较复杂一点的是如果隔离时间跨越了2月13日,比如说2月13日之前隔离了7天,2月13日之后又隔离了7天,这样可以要求他提供书面证明的方式。当然,实际员工提供书面证明的可能性不大,可能街道、社区不给他出这种证明。如果目前情况下,员工说他在假期以外被隔离了,又提供不了证明的话,我们又不能马上认定他旷工,要求他去核实,在疫情结束稳定之后,还要再去联系街道办,当时给他采取隔离措施的政府机关或者是社区出示这样的证明,反证他当时请隔离假的时间是真实发生的。

第二,休假时间内如果被隔离了,广东地区可以优先享受年休假,但也要双方协商一致。目前情况下,不允许用人单位单方安排年休假。如果员工超过假期被隔离时间,一方面要求他提供证明,如果跟员工达成一致意见之后,可以让他去申请,在隔离期间用休年假的方式去抵扣。这种情况下员工并不是患者,并不是疑似病人,是那种常规的隔离,比如就是因为他年前在武汉,从武汉返回到新疆,来新疆的人把他隔离起来。如果员工在隔离期间或者是员工已经是疑似病人或者已经确诊为病人,这种情况下是正常付工资,年假不能抵扣,也不用提供书面证明,可能将来看病历就OK了。

提问7:1月31日和2月1日的假期工资核算是按照周末休息日处理还是带薪休息日处理?地方规定例如上海2月3日-2月7日的假期薪资核算的时候是按照周末休息日处理,还是带薪休假处理?

胡高崇:上海很明确,因为有地方文件解答,我理解这个同学问的问题,我觉得这两个概念不太好去界定。比如就2月3日-2月7日五天算,这五天要视同他正常工作付他工资报酬,如果他真工作了还要付他加班工资,这是上海对于2月3日-2月7日之间的假期计算的,也是这样的方式去给他计算。怎么样理解这几天呢?说他是休息日,因为正常如果只是周六周日休息日不用去计薪,因为他不工作,不用付新;加班了给加班工资就可以。但是上海规定2月3日-2月7日不工作也要付工资,工作了付200%工资,我认为以带薪休息日的概念更准确,2月3日-2月7日是带薪休息日,2月8日到2月9日是不带薪休息日,只是出勤付加班工资可以。国家层面1月31日到2月1日,是带薪休息日、2月2日是不带薪休息日。

提问8:浙江省规定说明知道自己感染或者可能感染,感染之后进入公共场所或者是隐瞒情况与其他人接触是构成犯罪,要追究法律责任。针对这种隐瞒情况的同学如果发现入职之前就已经被感染了,这种情况是否可以解除劳动关系无需承担相关责任或者是支付补偿金呢?

胡高崇:这个也是比较有意思的问题,这涉及到个人信息收集的问题。这个时候就考验HR和法务在员工信息征集表里多设计一些信息收集项目,一定让他确认何时返回的上海或者是广东,返回路线是不是从湖北来的,有没有接触过湖北籍的人士等,尽量把返工路线和接触的人群书面方式固定下来,让他们提供信息,提供完信息还有体温监测指征让他去提供,如果他确认OK,都是如实提供的,让他有一个承诺和保证,确认这些信息都是真实有效,如果提供虚假信息愿意承担后果。可以把这些信息纳入到履行劳动合同必要的信息。纳入范围之后,如果劳动者提供虚假信息了,可以引用《劳动合同法》39条规定,其中一条是欺诈,如果劳动者提供虚假信息导致疫情在本单位的爆发出现,甚至于隐瞒了他患病或者是密切接触的身份入职,目前被发现就可以反推出来,哪怕没有追究他的刑事责任,我们也会反推出来依照《劳动合同法》的规定,你是提供虚假信息入职,存在入职欺诈,可以去按照劳动合同法去处理,这个路径是可以采取的。

提问9:受疫情影响,企业找房东根据情势变更要求减免租金,这个成功率高吗,如果房东拒绝可以找怎样的部门,怎么样证明企业业务受到很大影响呢?

胡高崇:这个涉及到合同履行的状态以及疫情定性的问题。到底是不可抗力还是情势变更,通常来说不是跟直接疫区相关,源引不可抗力的可能性不太大,整个事件是不可抗力,但是我们说这个不可抗力引发了情势变更原则的适用的空间,我确实受到疫情的间接影响,如果正常履行的合同,可能会导致显失公平,这是一个大的原则。具体到证据来说,如果跟业主沟通,业主并没有减免租金,这种情况下只有两种方式。如果想减少成本的话,比如说原来一个月2万的租金只能交1万租金,另一半的租金应该业主去负担,继续缴纳不公平,主动降低租金缴纳等着业主去起诉你。在这个案子里你抗辩,情势变更也可以适用。受到疫情影响,与业务相关的入库记录、公司的流水和审计报告如果持续时间过长,比如说一个季度、半年、年度的话,可能业务流水和审计报告证明财务状态以及业务受到影响的状况,原来你跟谁签了合同,可能有些是疫区,一些不是疫区也会受到影响的,最核心原则怎么样证明因为疫情业务受到影响,导致你与房东之间继续履行这一份租赁合同,继续按照原租赁标准履行租赁合同可能受到显失公平,这种情况下才可以源引主动不缴,让对方起诉你,在这样的案件里面去抗辩,让法院认可你减免租金的请求。

还有一种方式,正常不想得罪业主,通常把租金缴纳上去,之后要求返还。或者你现在直接去起诉,直接请求法院变更租金合同中的租赁条款,请求从2万变更到1万,如果将来法院支持你变更合同请求就可以按照法院判决确认租金标准请求就可以了。

提问10:远程办公的工作时间内员工如果发生意外是否被认定为工伤,如果会的话,如何尽量避免认定为工伤?如果他在家办公期间摔倒或者是猝死或者是染病的情况,怎么认定?

胡高崇:工伤认定是在工作时间、工作地点、工作原因受到的工伤伤害被视为工伤。可以用这三个要素去框,工作时间肯定是,如果你要求他在家办公,以明确的工作时间还是早9点到晚6点。工作原因正常安排他进行工作,也是他提供劳动期间受到的伤害也是工作原因。工作地点是一个相对比较弹性的话题或者是工作原因也是比较相对弹性的话题。要看事实的状态,就要考验远程办公监控的问题。举一个极端例子,如果真的因为操作笔记本电脑,或者是电源,提供劳动过程中受到的伤害就认定为工伤。如果是提供劳动以外的因素,因为在家嘛,可能跟孩子跟别人玩耍互动过程受到的伤害,我们认为不一定被认为工伤,这是个细节问题。目前全国只有极个别地方患传染病才能被认定为工伤。以广东为例,也是用人单位被安排到去疫区出差或者是工作染病的才能被认定为工伤,除了广东以外,即使在北京、上海如果用人单位安排员工去疫区出差或者是工作染病的也不会被认定为工伤,这是宏观层面的一个问题。微观层面,根据上面一些规定和实操,如果在家工作染病的,在北京、上海肯定不会被认定为工伤;在广东地区只要居家不是在武汉、疫区,也不会被认定为工伤。